Temi legali

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L’assenso del genitore nella procedura del rilascio di documenti di viaggio validi per l’espatrio

L’art.3 della legge sui passaporti (L.1185/1967), ante riforma, prevedeva la necessità dell’assenso di un genitore separato e/o divorziato per il rilascio di un documento di viaggio valido per l’espatrio nei confronti dell’altro genitore. Ciò a tutela e a garanzia che il genitore espatriante non si sottraesse, ad esempio, agli obblighi di mantenimento nei confronti della famiglia, eludendo così le proprie responsabilità familiari.

La riforma attuata con il D.L. 69/2023 è intervenuta sull’art.3 della predetta legge, modificando le modalità di rilascio dei documenti di viaggio (passaporto e carta d’identità valida per l’espatrio) e prevedendo l’abolizione dell’assenso del genitore nei confronti dell’altro salvo, ovviamente (e a scanso di equivoci), l’obbligatorietà dell’assenso nei confronti del figlio minore.  Allorché si possa prospettare un concreto e attuale pericolo della situazione succitata (la sottrazione all’adempimento dei propri obblighi da parte di un genitore) e solo in questi casi, l’Autorità giudiziaria, su istanza dell’altro genitore o del pubblico ministero, può emettere un provvedimento c.d. inibitorio del rilascio del documento di viaggio (art.3 bis di nuova introduzione)

Excursus storico e le ragioni poste a base della riforma

Come accennato, ante riforma la normativa prevedeva l’obbligatorietà dell’assenso del genitore separato e/o divorziato per il rilascio di un documento di viaggio valido per l’espatrio nei confronti dell’altro genitore. La norma così formulata finiva, tuttavia, per prestarsi come strategia (talvolta anche processuale) perpetrata dal genitore che nutriva sentimenti di rancore o vendetta nei confronti dell’altro, impedendo di fatto a quest’ultimo di ottenere un documento di viaggio valido per l’espatrio o dal genitore che, inversamente, voleva tenere legato ancora a sé l’altro, impedendogli di espatriare. In sostanza, il diniego all’assenso veniva utilizzato abusando della reale finalità per cui l’istituto era stato concepito, finendo per essere “strumentalizzato”.

Questa innovazione normativa che supera la rigidità della norma precedente risponde, dunque, all’esigenza di tutela dei diritti familiari, in particolare nei casi di particolare litigiosità o conflitto tra i coniugi separandi e/o divorziandi per evitare di danneggiare i diritti dell’altro genitore. L’eliminazione dell’assenso reciproco porta con sé un maggiore equilibrio dei diritti di entrambi i genitori, favorendo la libertà di circolazione personale del coniuge non più nel vincolo matrimoniale (libertà di circolazione che si trova nello spirito della norma) senza interferenze dell’altro.

La riforma, pertanto, si è posta un duplice obiettivo: 1) semplificare l’attività amministrativa del rilascio del documento di viaggio per l’espatrio, riducendo tempistica ed eventuali problematiche legate a dinieghi; 2) ridurre le controversie tra coniugi legate all’assenso, garantendo la libertà di movimento di entrambi i genitori.

L’applicabilità ai procedimenti pendenti: il principio del tempus regit actum

Il principio del tempus regit actum prevede l’applicazione della norma vigente al momento del fatto e la regolazione della legge vigente al momento in cui gli atti vengono posti in essere. Ciò significa che la norma non ha effetto retroattivo, salvo i casi previsti dalla legge e il mutamento di una disposizione non influirà su determinati atti che continueranno a essere disciplinati dalla normativa in essere al momento in cui sono stati compiuti. Questo principio ha il pregio e la finalità di garantire certezza e stabilità nei rapporti giuridici.

Tale principio si applica anche ai procedimenti amministrativi avviati dalla Pubblica Amministrazione che saranno, dunque, regolati dalla disciplina vigente nel momento in cui è adottato il provvedimento finale, indipendentemente da c.d. ius superveniens. Nel procedimento per il rilascio del passaporto, ciò che rileva è l’atto conclusivo del procedimento che, se non ancora emanato poiché il procedimento si trova in itinere, quest’ultimo dovrà essere disciplinato dalla nuova normativa entrata in vigore. Diversamente, invece, per i dinieghi o i ritiri dei passaporti per mancanza dell’assenso dell’altro genitore che rimangono validi sino alla data del 14 giugno 2023 (data di entrata in vigore della nuova normativa).

Per quel che concerne i procedimenti dinanzi al Giudice Tutelare pendenti alla data del 14 giugno 2023, avendo gli stessi natura giurisdizionale e non amministrativa, essi saranno regolati dall’art.5  del Codice di Procedura Civile, ai sensi del quale "La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo". L'entrata in vigore del nuovo testo di legge non produce pertanto effetti sul piano processuale mentre dal punto di vista sostanziale, il decreto finale emesso dal Giudice Tutelare dovrà necessariamente tenere conto della novella legislativa.

Riassumendo: per i procedimenti amministrativi di rilascio o di ritiro del passaporto regolati dal previgente art. 3, lettera b), sono da considerarsi validi ed efficaci i provvedimenti di diniego al rilascio del passaporto in favore di genitore di figli minori per mancanza dell'assenso dell'altro genitore, di cui alla previgente formulazione dell'art. 3, lettera b), se conclusi alla data del 14 giugno 2023. Al contrario, per i procedimenti ancora pendenti alla predetta data si dovrà tenere conto della modifica normativa nel frattempo intervenuta.

L’inibitoria ex art.3 bis L.1185/1967

L'assenso che veniva richiesto in precedenza viene ora sostituito da una procedura che prevede l'eventuale intervento del giudice: a domanda dell'altro genitore o del pubblico ministero il giudice potrà infatti inibire, per un periodo massimo di due anni, il rilascio del documento al genitore che tenti di sottrarsi all’adempimento dei propri obblighi dei confronti dei figli minori. L’inibitoria si pone, dunque, come condizione ostativa al rilascio del passaporto per il genitore contro cui l’altro ha fatto apposita istanza e tale causa ostativa è subordinata al pericolo concreto e attuale che il genitore, trasferendosi all’estero, venga meno agli adempimenti previsti in materia di mantenimento ai figli minori. La norma si applica anche alla CIE valida per l’espatrio. Al momento della richiesta del passaporto o della CIE, l’interessato dovrà dichiarare, attraverso apposita modulistica, di non trovarsi in alcuna delle condizioni ostative al rilascio. Il genitore dissenziente, il Pubblico Ministero e colui che esercita la responsabilità genitoriale potranno, pertanto, chiedere con ricorso al tribunale ordinario l'inibitoria del rilascio del passaporto nelle more della definizione del procedimento di autorizzazione introdotto dal richiedente per il rilascio del passaporto.

L’assenso nei confronti del minore

Come accennato e, a scanso di equivoci, la novella legislativa non incide sull’assenso dei genitori al rilascio del passaporto per il figlio minore che è sempre indispensabile.  Tale assenso, nella generalità dei casi, viene richiesto congiuntamente da entrambi i genitori ma vi sono dei casi in cui la domanda è proposta da uno dei due.  Ed è in questo frangente che è necessario acquisire l’assenso al rilascio da parte dell’altro genitore. Oltre alle condizioni di cui all’art.3 l.1185/1967, l’assenso deve essere attuale, ovvero acquisito a ogni domanda di rilascio del passaporto. Ciò significa che l’assenso indicato nella sentenza di separazione e/o divorzio non è sufficiente al rilascio, dovendo essere raccolto un nuovo assenso.

Casistica particolare per l’assenso nei confronti del minore

Affido esclusivo e superesclusivo

Accade sovente che il Giudice del procedimento di separazione e/o divorzio, in deroga alla regola generale dell’affidamento condiviso del minore, disponga tale affidamento in via esclusiva o super esclusiva a uno dei genitori, ogniqualvolta ritenga che l'affido congiunto sia contrario all'interesse del minore.

Il primo caso (affidamento esclusivo) e quello prioritariamente concesso rispetto al secondo prevede, comunque, l'esercizio concertato della responsabilità genitoriale in ordine alle scelte più importanti, cioè quelle relative alla salute, all'educazione, all'istruzione e alla residenza abituale dei figli dalle quali il genitore non affidatario non viene estromesso. In questo caso, occorre sempre richiedere l’assenso di entrambi i genitori. Qualora non fosse possibile ottenere l’assenso del genitore non affidatario, si rende necessario acquisire l’autorizzazione del giudice tutelare. Tale conclusione trova conferma nella circolare del Ministero dell’interno n. 7/2012, nella quale si richiama un parere del Ministero della giustizia reso in riferimento al rilascio del passaporto, per cui, al fine di assicurare particolari forme di garanzia nei confronti dei minori che intendono espatriare, è necessario, anche in presenza di figli conviventi o affidati ad uno solo dei genitori, ottenere l’assenso di entrambi i genitori. Il Ministero della giustizia ha infatti osservato che a fronte del diritto costituzionalmente garantito all’espatrio (articolo 16 della Costituzione) si pone il limite della tutela dei minori (articolo 30 della Costituzione) quale prevalente esigenza di pubblico interesse

 Nel secondo caso, più stringente e rigido, il genitore affidatario esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale anche sulle decisioni di maggiore importanza, afferenti l'educazione, l'istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale; ad esempio il genitore affidatario potrà autonomamente sottoscrivere la richiesta per il passaporto o rilasciare autorizzazioni alle cure mediche specialistiche. Infatti, si ritiene che il giudice abbia voluto concentrare ogni aspetto decisionale in capo al genitore affidatario, estromettendo completamente l’altro genitore dall’esercizio della responsabilità genitoriale, pur conservandone la titolarità. In tale caso si ritiene sufficiente acquisire l’assenso del genitore affidatario per il rilascio del passaporto al minore.

 Riassumendo: nell’ipotesi di affidamento l’Ufficio Consolare ha l'onere di acquisire l’assenso del genitore non affidatario ai fini dell’emissione del passaporto per il minore mentre non è necessaria l’acquisizione nel caso di c.d. superaffido o affidamento super esclusivo.

 

Limitazione o decadenza dalla responsabilità genitoriale

Gli articoli 330 e 333 c.c. disciplinano, rispettivamente, la decadenza della responsabilità genitoriale e i provvedimenti che limitano l'esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di condotta pregiudizievole dei genitori nei confronti dei figli. A prescindere dalle novità apportate dalla L.206/2021 sugli istituti processuali, a livello sostanziale, la prima viene pronunciata dal Giudice nel caso in cui il genitore viola o trascura i propri doveri o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio; genitore che può sempre essere reintegrato nella responsabilità genitoriale quando siano cessate le ragioni iniziali e sia escluso ogni pericolo di arrecare pregiudizi nei confronti del figlio. La perdita della responsabilità genitoriale può anche derivare ex lege, come pena accessoria rispetto ad una sentenza di condanna penale. La seconda ipotesi (limitazione della responsabilità genitoriale) è disposta dal Giudice quando la condotta di uno dei genitori o di entrambi non sia così grave da dare luogo alla pronuncia di decadenza ma appaia comunque pregiudizievole per il figlio.

Nel caso di decadenza della responsabilità genitoriale ex articolo 330 del codice civile, la richiesta della carta d’identità valida per l’espatrio o del passaporto potrà essere formulata autonomamente dall’altro genitore, senza necessità di alcun assenso da parte del genitore decaduto.

Analogamente si procederà nel caso di sospensione della responsabilità genitoriale per tutto il periodo della predetta sospensione ma ove il minore risieda all’estero, la decisione è rimessa all’autonomia interpretativa del Console come Giudice Tutelare.

Efficacia delle decisioni emesse nello Stato di residenza del minore

Sul punto, si distinguono due ipotesi. Se si tratta di provvedimenti resi da un Paese UE, ove passati in giudicato, sono immediatamente riconosciuti nel Paese di esecuzione; se si tratta di provvedimenti resi da Autorità di Paesi terzi, il riconoscimento sarà subordinato alla conformità agli artt.64-66 della L.218/1995.