Temi legali

Temi di attualità giuridica: dalla raccolta delle sentenze più significative agli argomenti più dibattuti

Indice

1. La PMA: definizione

2. Procedimento

3. Disciplina

4. La PMA omologa ed eterologa

5. La maternità surrogata: inquadramento e disciplina

6. Il divieto e la contrarierà all’ordine pubblico interno

7. Il reato commesso all’estero

 

1. La PMA: definizione

La PMA è un insieme di tecniche mediche utilizzate per aiutare una coppia a concepire un figlio quando ci sono problemi di infertilità o altre difficoltà a livello riproduttivo. Essa include metodi come l'inseminazione artificiale, la fertilizzazione in vitro (FIV) e altre tecniche avanzate. Il nascituro viene portato in grembo da uno dei membri della coppia (la madre biologica, se possibile).

2. Procedimento

La PMA si rivolge a coppie con problemi di infertilità maschile o femminile; a persone con malattie genetiche che vogliono evitare di trasmetterle; in alcuni Paesi, a coppie omosessuali o single (se consentito). La gravidanza è portata avanti dalla madre che desidera il figlio o da una persona della coppia.

3. Disciplina

La PMA è disciplinata dalla L.40/2004, la quale agli artt.1 e 2 delinea le finalità dell’istituto, a cui si può ricorrere al fine di risolvere i problemi derivanti da infertilità o sterilità e allorché non vi siano metodi terapeutici alternativi per eliminare le dette cause che possono scaturire anche da malattie genetiche trasmissibili, come ha precisato la Corte Costituzionale con sentenza n. 96 del 5 giugno 2015.

4. La PMA omologa ed eterologa

La PMA di tipo omologo è il procedimento medico attraverso il quale l’ovulo femminile e il gamete del partner sono fecondati in modo artificiale e successivamente impiantati nell’utero della stessa donna. Questo tipo di procedimento non comporta particolari problemi nemmeno dal punto di vista degli adempimenti burocratici di trascrizione dell’atto di nascita in quanto tipico di una coppia (uomo – donna) che vi è ricorsa per i motivi indicati dalla legge. La PMA eterologa è, invece, vietata, secondo quanto disposto dall’art.4 della L.40/2004, ad esclusione delle coppie affette da patologie gravi tali da determinare sterilità o infertilità permanenti e irreversibile, come statuito dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 10 giugno 2014. Questo tipo di PMA è basato su un procedimento medico attraverso il quale l’ovulo della donna viene fecondato da un gamete di un donatore estraneo e sempre impiantato successivamente nell’utero della stessa. Anche in questo caso, non si pone alcun problema in tema di trascrizione degli atti di nascita.

5. La maternità surrogata: inquadramento e disciplina

La maternità surrogata (o gestazione per altri, GPA) è una pratica in cui una donna porta avanti una gravidanza per conto di un'altra persona o coppia, che sarà il genitore effettivo del bambino dal punto di vista giuridico. La GPA può essere tradizionale (la madre surrogata dona anche l'ovulo) o gestazionale (l'embrione viene creato con PMA e impiantato nell'utero della surrogata). In quest’ultimo caso, la madre surrogata non è necessariamente legata geneticamente al bambino, a seconda della tecnica utilizzata. Generalmente, si rivolgono alla maternità surrogata persone senza la possibilità biologica di portare avanti una gravidanza, come coppie con infertilità grave, coppie omosessuali maschili o persone con gravi anomalie genetiche che ne impediscono la gravidanza.

Pertanto, la caratteristica principale della GPA è che la madre che porta avanti la gravidanza e che, di fatto, “presta” il proprio utero è diversa dalla madre (giuridica) del nascituro. In sintesi, mentre la PMA si occupa principalmente di aiutare la coppia a concepire e portare avanti una gravidanza, la maternità surrogata coinvolge un'altra persona per la gestazione del bambino.

Anche la surrogazione di maternità si distingue in omologa ed eterologa: nella prima, l’aspirante madre produce l’ovocita che verrà fecondato dal gamete maschile dell’aspirante padre e che verrà impiantato nell’utero di un’altra donna ai soli fini della gestazione; nella seconda è la stessa madre surrogata che fornisce l’ovocita al padre della coppia genitoriale. Si parla anche di surrogazione paterna, quando il gamete non appartiene all’spirante padre ma a un terzo donatore.

6. Il divieto e la contrarierà all’ordine pubblico interno

Sia che si tratti di maternità surrogata omologa, eterologa o paterna, la surroga di maternità è vietata nel nostro ordinamento. Anzitutto, la Corte Costituzionale con la richiamata sentenza n. 162 del 10 giugno 2014 ha ben distinto l’ipotesi della PMA dalla GPA, quest’ultima espressamente vietata dall’art.12 della L.40/2004.

Il divieto di surrogazione di maternità è sancito nel rispetto dell’ordine pubblico per garantire interessi costituzionalmente protetti della gestante. La Suprema Corte a S.U. con sentenza n. 12193 dell’8 maggio 2019 affronta il caso relativo a due minori concepiti con il liquido seminale di uno dei componenti di una coppia omossessuale che avevano fatto ricorso alla maternità surrogata, attuata con la collaborazione di due donne (una aveva messo a disposizione gli ovociti e l’altra aveva portato a termine la gestazione). La vicenda avveniva in Ontario (Canada) dove un giudice canadese aveva riconosciuto al partner non biologico lo status di genitore. Al momento della domanda di trascrizione dell’atto di nascita, l’ufficiale di stato civile aveva rifiutato la detta trascrizione. Il caso, portato dinanzi alla Suprema Corte, viene inquadrato come sottoposto a divieto previsto dall’art.12 della L.40/2004 per contrarietà all’ordine pubblico previsto dagli artt.64 e 65 L.218/1995, in quanto “pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna, impedendole di fatto di acquisire i diritti e i doveri che derivano dalla maternità e mina nel profondo le relazioni umane”. In particolare, la surrogazione di maternità integra la fattispecie di affidamento illegale di minore, anche se fatta senza fini di lucro. Pertanto, chi riceve il minore dopo la surrogazione di maternità rischia di essere punito per illecito affidamento. In sostanza si creano due circostanze differenti:

1. chi riceve il neonato integra il reato solo se la consegna è subordinata al pagamento di un prezzo o di un’altra utilità;

2. chi consegna il neonato (quindi la madre surrogata) integra il reato a prescindere dalla pattuizione di un corrispettivo.

Da un punto di vista pratico, in seguito alla richiesta di formazione dell’atto di nascita all’ufficiale di stato civile, quest’ultimo dovrà astenersi da tale formazione, segnalando il fatto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale territorialmente competente. Ciò, tuttavia, non può e non deve escludere di tenere in debita considerazione quelli che sono i diritti essenziali del neonato. Pertanto, l’ufficiale di stato civile procederà a iscrivere nell’atto di nascita solo il nome del genitore biologico (sempre che se ne possa evincere l’esistenza) e non quello del genitore c.d. d’intenzione, cioè la persona che con il nuovo nato non abbia alcun legame biologico.

7. Il reato commesso all’estero

La surrogazione di maternità è vietata in assoluto anche per le coppie eterosessuali che si siano recate all’estero, in alcuni Paesi (come ad es. Ucraina, Grecia, Olanda, ecc.) dove la maternità surrogata è ammessa. In nessun modo è possibile, infatti, eludere la normativa nazionale. Sul punto la Corte Costituzionale con pronuncia 221del 23 ottobre 2019 distingue l’ipotesi della infertilità fisiologica (tipica della coppia omoaffettiva) che non è equiparabile a quella assoluta e irreversibile delle copie etero affette da patologie riproduttive. Pertanto, in questo ultimo caso non si porrebbero problemi per la relativa trascrizione dell’atto di nascita. La prassi del “forum shopping” utilizzata e seguita da parecchi cittadini italiani che si recavano all’estero per la pratica di maternità surrogata è ora apertamente ed espressamente vietata anche se commessa all’estero. Infatti, la legge n. 169 del 4 novembre 2024, pubblicata nella G.U. n. 270 del 18 novembre 2024 ed entrata in vigore il 3 dicembre 2024, aggiunge al comma 6 dellart.12 della L.40/2004 il seguente periodo: “se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana.”  La pena comminata varia da 3 mesi e 2 anni, oltre a una salatissima multa: da 600.000 euro a 1 milione di euro.

Si parla, dunque, di reato universale o di “extraterritorialità” del reato. In generale, il diritto penale viene applicato su base territoriale, rendendo punibile chi commette nel territorio italiano i reati previsti dal nostro Codice penale. Il cittadino italiano che, invece, commette un reato all’estero può essere processato in Italia, ma soltanto se la condotta incriminata è configurabile come reato in entrambi i Paesi, ad eccezione dei crimini più gravi, già soggetti all’extraterritorialità.

La disciplina del reato universale pone non pochi problemi per i Paesi in cui la pratica della maternità surrogata non è reato, in quanto, non essendo il fatto perseguibile, non sono tenuti a fornire elementi o documentazione al riguardo. A ciò si aggiunga la questione del “best interest of child” e, quindi, la conservazione dei preminenti interessi del minore, costituzionalmente garantiti, incluso il diritto alla genitorialità. Per quanto riguarda, infine, l’applicabilità pratica, le problematiche maggiori atterranno al riconoscimento dei figli.